Codice di Procedura Penale art. 498 - Esame diretto e controesame dei testimoni (1).

Aspetti generali

L'escussione del testimone avviene davanti al giudice su iniziativa delle parti che rivolgono direttamente le loro domande al dichiarante.

L'esame si svolge secondo cadenze predeterminate definite nei primi tre commi dell'art. 498: esame diretto da parte di chi ha introdotto la prova, controesame delle altre parti ed eventuale riesame da parte di chi ha condotto l'esame.

Legittimati a condurre l'esame incrociato sono soltanto il pubblico ministero e il difensore. Va escluso che possa farlo personalmente l'imputato, non citato dalla norma e privo del necessario bagaglio di conoscenze tecniche (Cass. I, n. 43474/2010)

In dottrina vedi Corbetta, in Giarda-Spangher, 6359; Rizzo, 526. Tuttavia, nulla vieta all'imputato di suggerire al proprio difensore domande da porre o temi da esplorare.

Il protocollo descritto dagli artt. 498 e 499 rappresenta un modello per l'escussione di tutte le categorie di dichiaranti (testimoni, testimoni assistiti, periti e consulenti tecnici, parti private, imputati in un procedimento connesso), qualunque sia la sede di formazione della prova (incidente probatorio e giudizio dibattimentale).

Sulla possibilità per le parti, nel procedimento dinanzi al tribunale in composizione monocratica, di demandare concordemente al giudice la conduzione dell'esame di testimoni, periti, consulenti tecnici, persone indicate nell'art. 210 e parti private, cfr. sub art. 559.

Esame diretto

L'esame incrociato ha inizio con l'esame diretto, ossia con le domande rivolte al teste dalla parte che ne ha chiesto l'ammissione.

Si tratta di una fase necessaria dell'esame incrociato che ha la finalità di condurre il teste ad una precisa ricostruzione dei fatti favorevole alla parte esaminatrice (Adorno, 299; Carponi Schittar, 2010, 208; Corbetta, 6361).

L'esame dovrebbe essere condotto esclusivamente sulle circostanze indicate nella lista testimoniale depositata ai sensi dell'art. 468 (oltre agli aspetti volti a stabilire la credibilità del teste ex art. 194, comma 2), perché, se si consentisse alle parti di sondare anche altri temi, si rischierebbe di vanificare il diritto alla prova contraria riconosciuto dall'art. 468, comma 4, in relazione alle circostanze indicate nelle liste. Pertanto, se si ammettesse l'estensione dell'esame, dovrebbe riconoscersi l'eventuale prova contraria sulle ulteriori circostanze emerse (Frigo, in Chiavario, V, 1991, 249).

Tuttavia, la dottrina ammette la possibilità di formulare domande c.d. aperte, che consentono al teste di fornire una ricostruzione dei fatti ancora più precisa, senza eccessive divagazioni (Mambrani, 466).

Del resto, la giurisprudenza è costante nel ritenere che l'obbligo di indicazione delle circostanze su cui deve vertere l'esame dei testimoni, imposto dal primo comma dell'art. 468, è necessario solo quando le circostanze si discostino dal capo di imputazione, ampliandosi così la tematica che si intende proporre nell'istruttoria dibattimentale (Cass. II, n. 38526/2008).

Per quanto riguarda la possibilità, nell'ipotesi di rinnovazione del dibattimento, che il testimone sia invitato direttamente dal presidente a confermare o meno quanto precedentemente dichiarato di fronte ad un collegio giudicante diversamente costituito, cfr. sub Art. 511.

Controesame

Nel controesame, rivolge domande al testimone la parte che non ha chiesto l'esame. Si tratta di una fase eventuale perché la parte a cui viene concessa tale facoltà potrebbe anche decidere di non eseguirlo.

Poiché il contro esame rappresenta un segmento strutturale dell'esame testimoniale, va escluso che la sua ammissibilità sia subordinata ad una preventiva richiesta.

Il controesame in senso proprio è soltanto quello condotto da chi ha un interesse contrapposto a quello di chi ha introdotto il testimone. Esso va tenuto distinto dalle «altre domande» che possono proporre le parti eventuali che hanno un interesse comune con la parte che ha chiesto la citazione di quel teste. In tal caso si tratta di un'appendice, eventuale, dello stesso esame diretto (Avanzini, 63; DI Martino-Procaccianti, 260).

Il controesame ha due obiettivi: da un lato, demolire la ricostruzione dei fatti offerta dal teste durante l'esame diretto, cercando di minarne l'attendibilità; dall'altro, neutralizzare l'effetto negativo della deposizione resa, cercando di condurla in una direzione più favorevole alla parte contro la quale il teste è stato introdotto.

Per questo motivo, la prevalente dottrina ritiene che il controesame dovrebbe consentire alla parte che lo conduce di sondare temi di prova più ampi di quelli affrontati durante l'esame (Conforti, 2038; Corbetta, 6364; Bargis, 1097; Rizzo, 432).

Altri autori ritengono, invece, che occorra distinguere tra il «controesame sui fatti» e il «controesame sulla credibilità del testimone», in quanto soltanto il secondo potrebbe avere una maggiore estensione, pur sempre con il limite della pertinenza delle domande (Frigo, 250).

La giurisprudenza di legittimità, dal canto suo, ritiene che la parte che non ha indicato il teste a suo favore non possa porre, in sede di controesame di quello introdotto da altra parte, domande su circostanze diverse da quelle specificate da chi ne ha richiesto l'esame al momento della presentazione della relativa lista, perché, altrimenti, verrebbero frustrati i termini temporali ed i limiti di ammissibilità prescritti dal codice di rito per l'ingresso in processo delle prove indicate dalle parti, nonché le regole concernenti le modalità di assunzione delle stesse (Cass. IV, n. 20585/2005).

Come già detto, il controesame è una fase non necessaria della cross examination. Tuttavia, se esso non può aver luogo, occorre verificare se ciò dipende da una impossibilità di natura oggettiva oppure da una libera scelta del testimone che si sottrae al contraddittorio. Nel primo caso, le dichiarazioni precedentemente rese potranno essere acquisite ai sensi dell'art. 512, mentre nel secondo caso, invece, l'art. 526, comma 1-bis, impedisce che le precedenti dichiarazioni possano essere utilizzate per provare la colpevolezza dell'imputato.

Riesame

L'esame incrociato si conclude con la fase del riesame condotto dalla parte che ha svolto l'esame diretto. Il riesame presenta un doppio profilo di eventualità, perché è subordinato sia all'effettivo svolgimento del controesame, sia alla valutazione di opportunità della parte che ha effettuato l'esame diretto.

Sebbene il comma terzo dell'art. 498 consenta a chi ha richiesto l'esame di proporre «nuove domande», la dottrina ha chiarito che quest'ultime devono vertere su circostanze emerse durante il controesame, al fine di recuperare l'originaria narrazione dei fatti e di ridurre gli effetti pregiudizievoli del precedente controesame.

Infatti, se si consentisse a chi ha condotto l'esame di formulare, in sede di riesame, domande su nuovi argomenti, si rischierebbe di introdurre un «nuovo esame» (Corbetta, 6365; Frigo, 250; Rizzo, 529).

Se, ciononostante, dovessero emergere, in sede di riesame, circostanze inedite, che si pongono fuori dal perimetro già esplorato nelle fasi precedenti dell'escussione, andrebbe assicurata la possibilità di effettuare un nuovo controesame, sulla base del principio di parità delle parti (Trib. Brescia 13 marzo 1991).

La giurisprudenza di legittimità esclude la possibilità, una volta terminato il riesame, di proporre ulteriori domande, che possano generare un nuovo controesame, onde evitare interventi a catena che possano comprimere il principio di economia processuale e di concentrazione del contraddittorio (Cass. IV, n. 20585/2005).

La dottrina ritiene, invece, che al termine del riesame sia consentito alle parti di effettuare ulteriori repliche, purché nel rispetto dei limiti di pertinenza delle domande ex art. 499, comma 6 (Adorno, 302).

L'esame incrociato non può essere sottoposto ad interruzioni, ma alle parti è consentito formulare opposizioni durante lo svolgimento dello stesso.

Solo dopo l'esame e il controesame il presidente, anche su sollecitazione di altro giudice del collegio, può porre d'ufficio domande al testimone. Qualora ciò si verifichi, spetta nuovamente alle parti il diritto di concludere l'esame secondo l'ordine prescritto (art. 506, comma 2).

In ogni caso, l'eventuale intervento del giudice prima della conclusione dell'esame e del controesame ad opera delle parti non configura un'ipotesi di inutilizzabilità della testimonianza, verificandosi questa solo laddove la prova venga assunta in presenza di un divieto e non anche quando la stessa, pur consentita, sia effettuata in violazione delle regole previste per l'assunzione (Cass. III, n. 27068/2008).

Esame testimoniale in appello

È controverso se le regole previste dall'art. 498 trovino applicazione anche in appello in caso di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale.

Una parte della giurisprudenza, facendo leva sulla completezza dell'istruttoria esperita in primo grado e sulla natura eccezionale dell'attività istruttoria in appello, tende ad accogliere la soluzione negativa, affermando che «la disciplina dell'esame e del controesame ad opera delle parti, peculiarmente legata nell'istruttoria del giudizio di primo grado, in appello non ha più senso e dunque non è applicabile a norma dell'art. 598, essendo venuti meno i presupposti fondanti e le ragioni che la giustificano» (Cass. VI, n. 2727/1996).

Secondo altro, più condivisibile, orientamento, non vi sarebbe ragione alcuna per escludere l'applicabilità, anche nella fase di appello, delle regole sancite per il giudizio di primo grado, in virtù del richiamo operato dall'art. 598, secondo cui si osservano nel giudizio di appello le disposizioni relative al giudizio di primo grado (Cass. III, n. 4721/2007).

La dottrina, dal canto suo, condivide quest'ultimo orientamento. Si osserva, infatti, che la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale in appello presuppone un'incompletezza conoscitiva del giudice e che la funzione di garanzia della cross examination deve essere salvaguardata anche durante il giudizio di secondo grado (Rizzo, 440).

Una volta rinnovata l'istruttoria dibattimentale, l'ordine di assunzione delle prove sarà quello disciplinato dall'art. 496, se l'istruttoria è stata ammessa su istanza di parte, altrimenti procederà direttamente il giudice a condurre l'esame se l'istruttoria è stata ammessa d'ufficio (Corbetta, 6367).

Rinuncia all'esame del teste ammesso

Se la parte che ha richiesto l'introduzione del testimone rinunzia all'esame diretto, le altre parti non possono, ovviamente, procedere al controesame, salvo che il teste sia stato inserito anche nelle loro liste testimoniali. Se il nominativo del testimone compare solo nella lista del rinunciante, l'esame non ha luogo perché manca l'impulso della parte, salva la facoltà per il giudice di avvalersi dei poteri stabiliti dall'art. 507 per procedere all'esame del teste sulle circostanze ritenute rilevanti al fine del decidere.

L'eventuale richiesta delle altre parti di escutere comunque il testimone vale quindi come mera sollecitazione all'esercizio dei predetti poteri officiosi (Cass. I, n. 13338/2015).

Esame dibattimentale del minorenne, del maggiorenne infermo di mente e della persona offesa

Stante la sua particolare vulnerabilità, il minorenne è sottratto alla fisiologica conflittualità dell'esame incrociato. Infatti, il suo esame in sede dibattimentale viene condotto dal presidente su domande e contestazioni proposte dalle parti, eventualmente con l'ausilio di un familiare del minore o di un esperto in psicologia infantile (art. 498, comma 4).

Per dare effettività al filtro presidenziale ed evitare che il suo intervento si risolva nella mera ripetizione verbale di un dialogo gestito dalle parti, è opportuno che le parti comunichino al presidente le domande che intendono rivolgere al minorenne prima che si svolga l'esame e in sede separata.

Al giudice spetta il compito di filtrare le domande, potendo respingere i quesiti proposti dalle parti non solo quando sono lesivi della dignità del testimone, ma anche quando possono compromettere la sua serenità, perché formulati in modo violento, minaccioso o imbarazzante (Cesari, 230). Egli non può, invece, intervenire sui temi di prova oggetto delle domande, salvo il vaglio di pertinenza e rilevanza.

In circostanze particolari, il giudice può avvalersi di un perito per la conduzione materiale dell'esame del minore, senza che venga meno la sua «signoria» sul contenuto della domanda da rivolgere al testimone (Cass. III, n. 20886/2012).

Critica sul punto la dottrina, mancando una previsione normativa che lo consenta ed essendo il perito privo della competenza tecnico-giuridica necessaria (Mazza, 479; Cappetta, 147).

È controverso se il divieto di formulare domande suggestive valga anche per il giudice che procede all'esame diretto del testimone minorenne.

Un primo orientamento ritiene che il giudice, agendo in una ottica di terzietà, possa rivolgere al testimone tutte le domande ritenute utili a fornire un contributo per l'accertamento della verità, ad esclusione di quelle nocive (Cass. III, n. 21627/2015; Cass. VI, n. 8307/2021). Secondo altro orientamento, invece, il giudice non potrebbe formulare domande suggestive, sia perché anch'egli deve assicurare, in ogni caso, la genuinità delle risposte, sia perché altrimenti le regole fondamentali per assicurare una testimonianza corretta verrebbero meno laddove, per la fragilità e la suggestionabilità del dichiarante, sono più necessarie (Cass. III, n. 7373/2012;  Cass. IV, n. 15331/2020).

Se una parte lo richiede o il presidente lo ritiene necessario, possono essere adottate le modalità di audizione protetta previste per l'espletamento dell'incidente probatorio. Tali modalità possono essere adottate a prescindere dall'oggetto del processo, quindi anche nei processi relativi a reati diversi da quelli sessuali (Cass. VI, n. 5132/2013).

In giurisprudenza si è affermato che il richiamo alle modalità di cui all'art. 398, comma 5-bis, consente di procedere all'ascolto del minorenne in ambiente protetto, disponendo la videoregistrazione dell'esame e consentendo alle parti di assistervi a distanza e di formulare domande solo per iscritto, in quanto tali forme, nel rispetto dei principi del contraddittorio e dell'oralità, pongono queste ultime nelle condizioni di osservare il comportamento del dichiarante nel corso dell'atto istruttorio e di formulare successivamente osservazioni sull'attendibilità del racconto (Cass. III, n. 32865/2022).

Prima di procedere all'escussione del teste minorenne in sede dibattimentale, il presidente deve accertare, inoltre, che non si proceda per uno dei reati previsti dall'art. 190-bis, comma 1-bis, perché, in tal caso, vi è un divieto di ripetibilità in dibattimento della dichiarazione assunta antecedentemente, salvo che l'esame sia ritenuto di assoluta necessità.

Il presidente, sentite le parti, se ritiene che l'esame diretto del minore non possa nuocere alla serenità del teste, può disporre con ordinanza che l'escussione si svolga secondo le forme della cross examination (sottolinea che la decisione è rimessa alla valutazione discrezionale dell'organo giudicante, Cass. V, n. 11615/2000).

La decisione è reversibile, potendo il giudice, senza dover sentire le parti, revocare l'ordinanza che ammetteva le domande dirette delle parti e ritornare alle modalità protette.

Anche quando procede all'audizione nelle forme ordinarie, il giudice può sempre avvalersi, nel corso dell'esame, dell'ausilio di un familiare del minore o di un esperto in psicologia infantile (o di entrambi, dato che forniscono apporti di natura diversa: affettiva in un caso e professionale nell'altro).

Per quanto riguarda i compiti, il familiare deve adoperarsi affinché l'esame si svolga in un contesto sereno e in un clima di reciproca fiducia (senza tuttavia poter formulare proprie domande o interloquire con il giudice e con il minorenne), mentre l'esperto dovrebbe tradurre i quesiti che il presidente intende rivolgere al minore in un linguaggio a lui comprensibile in relazione all'età.

L'assistenza di un familiare o di un esperto di psicologia infantile non è imposta dalla legge, ma deve essere richiesta dall'interessato e ammessa dal giudice. Ne consegue che l'esame svolto senza l'assistenza, non richiesta, non è sanzionato da nullità o inutilizzabilità (Cass. IV, n. 16981/2013).

Inoltre, le norme del codice di rito che prevedono l'audizione protetta sono dettate nell'interesse esclusivo del minore e riconoscono al giudice, tenuto conto delle peculiarità del caso concreto, la facoltà di disporla o meno e di determinare le forme più idonee alla realizzazione di un contesto di ascolto adeguato all'età del testimone. Ne consegue che non comporta alcuna nullità o irregolarità e non è comunque deducibile dall'imputato l'audizione di un teste minorenne effettuata in presenza della madre, anziché di un esperto in psicologia infantile (Cass. V, n. 44448/2013, relativa all'audizione di un bambino di cinque anni, testimone di un fatto di violenza sessuale; Cass. III, n. 8648/2024).

Ne consegue, ancora, che è inammissibile, per carenza di interesse, l'impugnazione dell'imputato che deduce la violazione delle norme che prescrivono particolari cautele per l'assunzione della prova testimoniale del minore, trattandosi di modalità previste nell'esclusivo interesse di quest'ultimo (Cass. V, n. 32374/2017;  Cass. III, n. 42899/2009).

Muovendo dalla considerazione che le particolari modalità per l'esame testimoniale del minore si fondano sulla sua ridotta capacità intellettuale, la Corte costituzionale ha ritenuto che identica regola deve essere applicata nell'ipotesi in cui si debba procedere all'esame di un maggiorenne infermo di mente, previa valutazione, da parte del giudice che procede, della possibilità che l'esame diretto del teste possa nuocere alla sua personalità (Corte cost., n. 283/1997).

A questa valutazione il giudice potrà procedere sulla base delle allegazioni delle parti, senza essere vincolato dall'esito di accertamenti di natura psichiatrica disposti in precedenza sul teste da esaminare, curando di tutelare, nel contempo, la garanzia del diritto fondamentale al rispetto della persona e l'accertamento della verità che costituisce il fine del processo penale.

Sul punto i giudici di legittimità hanno rilevato che il principio affermato dalla Consulta ha valenza generale in quanto si applica non solo alle ipotesi di infermità o seminfermità mentale, ma anche a tutte le ipotesi di rilevante insufficienza psichica del teste, intesa come deficit intellettivo, facile suggestionabilità e difficoltà a gestire l'ansia (Cass. III, n. 16030/2006).

Quando si procede per uno dei reati di cui agli artt. 572,600,600- bis , 600- ter , 600- quater , 600- quinquies , 601,602,609- bis , 609- ter , 609- quater , 609- octies e 612-bisc.p., l'esame del minore vittima di reato ovvero del maggiorenne infermo di mente vittima del reato deve essere effettuato mediante l'uso di un vetro specchio unitamente ad un impianto citofonico, qualora vi sia una formale richiesta da parte del minore o del suo difensore (art. 498, comma 4-ter).

L'utilizzo del vetro specchio serve ad impedire al minore qualsiasi contatto con l'imputato, al fine di evitare effetti di “vittimizzazione secondaria”, mentre l'impiego dell'impianto citofonico consente il collegamento fra le parti processuali e il testimone, fisicamente separati (quesiti e contestazioni formulati dalle parti vengono prima sottoposti al vaglio di ammissibilità del giudice e poi trasmessi da quest'ultimo all'esperto attraverso il citofono).

Da ultimo, il d.lgs. n. 212/2015, nel dare attuazione alla Direttiva 2012/29/UE, ha ulteriormente esteso le regole in tema di esame protetto, attribuendo al giudice la possibilità di disporre, su richiesta della persona offesa o del suo difensore, particolari modalità di assunzione dell'esame testimoniale ogni qualvolta la persona offesa, anche se maggiorenne, versi in condizioni di particolare vulnerabilità (art. 498, comma 4-quater,  stabilita secondo i criteri generali di cui all'art. 90-quater (anch'esso introdotto dalla riforma del 2015).

La previsione si fa carico di apprestare una specifica tutela nei riguardi della persona offesa maggiorenne che appaia esposta sul piano emotivo alla “rivittimizzazione” a causa dello strepitus fori dibattimentale.

La disposizione fa generico riferimento alle “modalità protette” senza ulteriori specificazioni. La formula sembra alludere alle cautele elencate nell'art. 398, comma 5- bis. La giurisprudenza vi include anche l'esame condotto direttamente dal giudice (Cass . II, n. 27743/2024).

Tali modalità prescindono dal tipo di contestazione elevata, essendo stato eliminato il limite oggettivo, contenuto nella precedente formulazione dell'art. 498, comma 4-quater, che consentiva l'adozione di tali modalità soltanto nel caso in cui si procedesse per i reati di cui al comma 4-ter della medesima norma (Cass. III, n. 58318/2018).

La disposizione in commento subordina l'adozione delle “modalità protette” alla richiesta della persona offesa o del suo difensore; tuttavia, la giurisprudenza ritiene che l' adozione d'ufficio  di tali modalità, senza alcuna richiesta da parte dei soggetti indicati nella norma, può al più determinare una irregolarità procedurale ma non certo un vizio della prova in tal modo raccolta che ne determini nullità o inutilizzabilità, perché in tal senso manca una specifica previsione sanzionatoria ( Cass . II, n. 27743/2024 ).

Va detto che le peculiari modalità di audizione dei testimoni previste dai commi 4-ter e 4-quater dell'art. 498 sono state ritenute conformi sia alla Costituzione che alla CEDU trattandosi di forme di escussione che non violano né il diritto di difesa, inteso quale diritto al contraddittorio, né i principi dell'oralità e del giusto processo di matrice convenzionale, consentendo comunque all'imputato di interrogare o fare interrogare il testimone a suo carico davanti ad un giudice (Cass. III, n. 58318/2018 ).

Violazione delle regole

Sulle conseguenze derivanti dalla violazione delle regole prescritte dall'art. 498 si registrano posizioni contrarie in dottrina e in giurisprudenza.

La dottrina prevalente vi ravvisa una causa di nullità di ordine generale a regime intermedio ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. b) e c) e 180, soggetta ai limiti di deducibilità di cui all'art. 182 e alle sanatorie di cui all'art. 183 (Frigo, 246; Mambriani, 473).

La giurisprudenza, invece, ritiene che la violazione delle regole enunciate nell'art. 498non dia luogo né ad una inutilizzabilità, in quanto l'esame non sarebbe assunto in violazione di un divieto probatorio, né a nullità, stante il principio di tassatività vigente in materia e dato che l'inosservanza non sarebbe riconducibile ad alcuna delle previsioni disciplinate dall'art. 178 (Cass. II, n. 51740/2013; si veda anche Cass. III, n. 45931/2014, con riferimento specifico all'assunzione della prova testimoniale direttamente a cura del presidente o del giudice; Cass. I, n. 2690/1997, con riferimento specifico all'assunzione di una testimonianza di minorenne senza l'osservanza delle cautele stabilite dall'art. 498, comma 4, bensì nell'ordinario incrocio di accusa e difesa).

A maggior ragione, nessuna conseguenza processuale viene associata al mancato rispetto dei protocolli prescritti dalla c.d. Carta di Noto, che, lungi dall'avere valore normativo, si risolvono in meri suggerimenti diretti a garantire l'attendibilità delle dichiarazioni e la protezione psicologica del minore, come illustrato nelle premesse della Carta medesima (Cass. III, n. 5754/2014).

La giurisprudenza ha anche chiarito che tali linee guida riguardano l'esame di soggetti che sono minorenni al momento dell'ascolto, mentre non si applicano all'audizione di soggetti maggiorenni, sebbene di minore età al momento dei fatti (Cass. III, n. 23012/2020).